Mas afinal, o que é tão problemático no CETA?

Perguntava-me há dias um colega: mas afinal o que é que ainda há de tão problemático no CETA, já que, à última hora e à pressão, foram anexadas importantes especificações às 1.600 páginas do acordo?

Da esquerda para a direita, Jean-Claude Juncker, Justin Trudeau, Donald Tusk e Robert Fico (primeiro-ministro da Eslováquia e detentor da presidência rotativa do Conselho da EU) durante a cerimónia de assinatura do CETA. Foto: EU

O instrumento interpretativo conjunto, as declarações unilaterais e os textos da declaração da Bélgica que foram alinhavados ao texto do acordo para possibilitar a sua assinatura, deram alguma contribuição para a clarificação de conceitos difusos incluídos no texto do CETA mas, como não se lhe sobrepõem, o seu valor jurídico é muito limitado.

Além de outros, prevalece ainda o principal problema do CETA: o facto de incluir o ICS (Investment Court System), uma criação especial da Comissão Europeia para protecção ao investimento, em substituição do obscuro mecanismo ISDS (Investor-State Dispute Settlement), que atribui a investidores o poder de, em tribunais arbitrais privados e em sessões secretas, processar Estados por legislação capaz de diminuir os lucros reais ou “expectáveis” das suas empresas.

Convém saber que esta substituição no texto do CETA, em Fevereiro de 2016, ocorreu já depois de concluídas as negociações do acordo – expressamente reabertas para esse fim -, como resultado da pressão exercida pelo movimento de cidadãos europeus, que, desde 2013, engloba mais de 500 associações dos mais diversos quadrantes (cultura, ambiente, PMEs, defesa dos consumidores, igrejas, sindicatos) em toda a Europa; a recolha de mais de 3 milhões de assinaturas, grandes manifestações como a de Berlim em 2015, onde 250.000 pessoas disseram não ao TTIP e CETA, e a declaração de 2.000 municípios como Zonas Livres de TTIP/CETA são pontos altos dessa expressão de protesto, que não esmorece. A obrigatoriedade de ratificação do acordo pelos parlamentos nacionais e a exclusão do ICS da aplicação provisória do acordo foram outros dos importantes sucessos obtidos pelo movimento de protesto.

As questões que se colocam em relação a este mecanismo são complexas e ancoram-se em diferentes níveis; de entre elas, salientemos as seguintes:

1Um privilégio anti-constitucional para mega-investidores
Como razão de ser do ISDS, um mecanismo de direito internacional privado para dirimir litígios de investidores contra Estados – e nunca o inverso – incluído em muitos acordos comerciais desde 1968, foi alegada a necessidade de protecção a investidores em Estados onde não existia segurança jurídica; tratava-se pois de uma protecção perante procedimentos aleatórios como, por exemplo, a expropriação.

Assim sendo, a pergunta central e mais básica em relação ao ICS no CETA é: como se justifica então a necessidade de tal protecção entre os Estados-membros da UE e o Canadá? Como Estados de direito que são, não existe razão para ser criada uma justiça paralela feita por medida, paga pelos cidadãos e destinada a processar os Estados, sujeitando os seus cidadãos ao pagamento de indemnizações milionárias.

Para além dessa questão de princípio, especialistas na matéria (p. ex. a associação de magistrados alemães) colocam também a da (in)constitucionalidade do ICS.

Na sequência de várias queixas constitucionais apresentadas por cidadãos junto do tribunal constitucional alemão, este órgão irá pronunciar-se nos próximos anos sobre a constitucionalidade do CETA.

Nas declarações que precederam a assinatura do CETA, o governo da Valónia deu a saber que irá submeter um pedido de verificação da constitucionalidade do ICS ao Tribunal Europeu de Justiça. Segundo declarou, a Valónia não irá ratificar o acordo, caso o ICS se mantenha no acordo nos moldes actuais.

Por outro lado, importa considerar quais as empresas que poderão usufruir deste privilégio; segundo a OCDE, os custos processuais de um ISDS ascendem, em média, a 8 milhões de euros para cada uma das partes; torna-se óbvio que não serão as PMEs as grandes beneficiárias deste mecanismo (ainda que a sua situação tenha sido ligeiramente melhorada no ICS, por comparação com o ISDS), mas sim o grande e rotundo capital. Não é pois de espantar, que a Confederação da Indústria Alemã seja a favor do ISDS/ICS, enquanto as PMEs alemãs criaram uma plataforma contra esse mecanismo.

Através do ICS, as multinacionais estrangeiras são desenquadradas da ordem jurídica e obtêm uma posição privilegiada, à qual as empresas nacionais não têm acesso; estamos assim diante de uma discriminação, uma infracção contra o tratamento igualitário e, juridicamente, uma arbitrariedade; as empresas estrangeiras passam a poder escolher, conforme lhes der mais jeito, entre processar um estado através de um tribunal do próprio estado, do ICS, ou de ambos.

Sejam quais vierem a ser os custos do ICS, o dilema manter-se-á: para que os tribunais arbitrais sejam menos “privados”, os custos processuais terão que ser cobertos por dinheiros públicos – ou seja, os cidadãos vão pagar para serem processados e, em caso de condenação, pagarão também o custo da indemnização.

Herta Däubler-Gmelin, ex-ministra da justiça alemã, afirmou em relação ao ICS:

“Este é mais um passo para aquilo a que a Sra. Merkel chamou uma “democracia adequada ao mercado”. Ou seja, a forma mantém-se, mas os Parlamentos e os cidadãos têm cada vez menos voto na matéria, só porque isso agrada à concepção neoliberal.”

2Pressão das mega-empresas sobre os Estados
O mecanismo ISDS tem sido cada vez mais usado para pressionar os Estados por legislação adoptada em prol do bem comum. São conhecidos casos como o da companhia sueca Vattenfall contra o Estado alemão – pela decisão de abandono da energia nuclear (processo ainda a decorrer); ou o da mesma empresa contra a cidade de Hamburgo – devido à imposição de padrões ambientais à central da empresa -, o que obrigou Hamburgo a rebaixar os padrões tendo depois sido, por essa mesma razão, sujeita a uma multa de Bruxelas; outro exemplo é o da empresa americana Lone Pine Resources Inc., que processou o estado canadiano de Quebeque pela aprovação de uma moratória para impedir a exploração de gás natural através do agressivo método da “fracturação hidráulica” (julgamento ainda em andamento), exigindo 250 milhões de dólares – apesar de o funcionamento não ter sequer sido iniciado. No ISDS, como no ICS, não existe tecto para o valor das indemnizações às empresas, havendo processos que se situam na casa dos milhares de milhões.

Os defensores do CETA consideram um grande êxito a inclusão do “direito à regulação” no capítulo sobre a protecção ao investimento. Como se algum acordo internacional pudesse despojar o parlamento desse direito! Porém, a lógica pérfida do CETA é que os governos podem continuar a impor normas ambientais restritivas, a aumentar o ordenado mínimo ou a subvencionar o teatro municipal, mas, se um investidor estrangeiro apresentar uma queixa por considerar que foi lesado por qualquer dessas medidas, o ICS possibilita-lhe a obtenção de chorudas indemnizações.

Em época de austeridade e orçamentos reduzidos, é bom também não esquecer o chilling effect que poderá advir do reforço destas possibilidades todas especiais para as multinacionais. Como se não fosse suficiente já estarmos, de facto, na mão dos tubarões de “importância sistémica”, o ICS poderia insinuar-se no processo de legislação através de um auto-controle ao serviço da prevenção de eventuais queixas.

3Um funcionamento enviesado
Por comparação com o ISDS, o ICS apresenta algumas melhorias, entre as quais maior transparência, o direito de recurso das decisões tomadas, ou o facto de não poderem ser os investidores a escolher os juízes.

Porém, para serem “juízes independentes”, como se afirma no ICS, teriam de ser observadas as condições aplicáveis aos juízes dos tribunais nacionais; ora tal não acontece, já que no ICS a remuneração dos juízes está dependente do número e do valor de casos apresentados por investidores estrangeiros, bem como da duração do processo. O facto de só os investidores poderem apresentar queixas poderá afectar a independência dos juízes, levando-os a decidir em favor dos investidores; acresce ainda os cidadãos afectados pelo investimento não poderem ser ouvidos.

Também os famosos enunciados elásticos, como as “legítimas expectativas” de lucro e o tratamento “justo e equitativo” dos investidores foram transladados do ISDS para o ICS; no final, são os juízes arbitrais que decidem o que é legítimo ou justo, e o que não é.

Legislação e até decisões judiciais em prol do bem comum ficam assim à mercê das grandes empresas e, mesmo quando os processos são decididos a favor dos Estados, os custos processuais são, por norma, irrecuperáveis.

4Acesso livre para investidores dos EUA
Os EUA são o país que mais queixas apresentou por via do ISDS. Pela porta do cavalo, o ICS no CETA vai permitir que as empresas americanas que têm uma representação no Canadá (cerca de 42.000, constituindo 80% das que já estão activas na UE) possam processar os estados europeus sempre que vejam ameaçados os seus lucros reais ou futuros.

Estamos pois perante um insondável mistério: Como irão, a Comissão Europeia e cada um dos seus Estados membros, conseguir que os cidadãos europeus, se informados, aceitem uma justiça paralela especial e exclusiva para investidores, financiada à custa dos cidadãos, destinada a processar os seus Estados e cujas indemnizações milionárias serão pagas à custa dos próprios cidadãos?