Justiça à medida: o mecanismo de Resolução de Litígios entre Investidor e Estado (ISDS)

ISDS

O mecanismo ISDS é um dos elementos mais controversos do previsto Acordo Transatlântico sobre  Comércio e Investimento (TTIP) e está incluído no texto já finalizado – mas ainda não ratificado – do Tratado de Livre Comércio e Investimento entre a UE e o Canadá (CETA). Mas afinal, porque tem sido este um dos cavalos de batalha dos veementes e abrangentes protestos europeus contra o TTIP?

O Investor-State Dispute Settlement (ISDS) foi incluído pela primeira vez no acordo assinado entre a Indonésia e a Holanda, em 1968; trata-se de um instrumento de direito internacional privado, inicialmente criado para proteger investidores, em países politicamente instáveis e corruptos, de imposições aleatórias desses governos aos investidores, nomeadamente de expropriação. Para tal, o ISDS outorga a investidores estrangeiros, sediados num estado aderente ao acordo, a possibilidade de recurso privilegiado a um tribunal de arbitragem privado.

Até 1990, foram poucos os processos de ISDS. Porém, a partir dessa década, o mecanismo passou a ser cada vez mais usado – principalmente pelas empresas transnacionais americanas – contra qualquer país e com base numa interpretação muito alargada de protecção; em vez de ser aplicado apenas em excepcionais casos de expropriação, as empresas multinacionais passaram a accioná-lo sempre que entendem que a legislação local e a actuação do governo local lesam os seus interesses presentes ou futuros e que, de algum modo, podem pôr em causa as suas “legítimas expectativas de lucro”. Estas formulações elásticas permitiram que, por exemplo, no âmbito do Acordo NAFTA, em vigor entre os USA, Canadá e o México desde 1994, tenham já sido apresentadas 75 queixas de investidores. Entre outras consequências, esses casos conduziram à perda de milhões de postos de trabalho.

A decisão sobre se uma “expectativa de lucro é legítima“, se uma medida pública é “necessária”, ou se o tratamento é “justo e equitativo” é tomada por tribunais arbitrais privados, geralmente segundo regras estabelecidas pelo Centro Internacional para a Arbitragem de Disputas sobre Investimentos do Banco Mundial.

Os tribunais arbitrais, como o Tribunal de Londres de Arbitragem Internacional, a Câmara de Comércio Internacional ou o Tribunal Permanente de Arbitragem em Haia, não são tribunais públicos e legitimados, mas tribunais privados. Para cada processo são escolhidos também arbitrariamente 3 árbitros – de entre um pequeno grupo de advogados ou juristas pagos com valores normais de $1.000 à hora -, que podem assumir rotativamente o papel de acusação ou de decisão, em sessões secretas (muitas vezes realizadas em quartos de hotel) e de cujas decisões não há apelo possível: não existe uma instância superior.

Trata-se pois de uma justiça paralela, da qual as multinacionais cada vez mais lançam mão para obterem indemnizações milionárias. De entre os vários casos abusivos de ISDS, um dos mais bizarros é o do ISDS relativo à construção de uma nova ponte sobre o rio Detroit, para ligar a cidade americana de Detroit à cidade canadiana fronteira de Windsor. Desde 1929, estas duas cidades fronteiriças estão ligadas pela “Ambassador Bridge”, pela qual passa 25% do volume comercial total entre os USA e o Canadá. Em 1979, a ponte foi vendida ao investidor Matty Moroun, seu proprietário até hoje. Sendo sujeita a portagem, o valor das receitas ascende aos 60 milhões de dólares por ano.

Acresce que, em ambas as terminações da ponte, a sociedade detentora da ponte usufrui dos direitos de uma zona de “Duty Free”, na qual a gasolina é vendida isenta de impostos. Essa isenção, que permitiria vender cada galão de gasolina 60 cêntimos mais barato é, em grande parte, arrecadada por Moroun, que a vende poucos cêntimos mais barata do que o preço normal, ganhando assim uma fortuna. Em 2010, tendo em conta o estado lastimoso da ponte e o volume crescente de viaturas, em particular de camiões (10.000 veículos comerciais por dia), os USA e o Canadá resolveram construir, alguns quilómetros a sul da Ambassador Bridge, uma ponte mais larga, com melhores acessos e sem portagem. De imediato Matty Moroun protestou contra os novos planos e apresentou o seu próprio plano de construção de uma segunda ponte, directamente ao lado da existente, sujeita a portagem. O estado federal de Michigan, os USA e o Canadá recusaram este plano e mantiveram o intento de construir a outra ponte, mais a sul. Moroun – que chegou a ser preso por se recusar a construir uma via de ligação à auto-estrada para Detroit como estipulado por contrato -, desencadeou uma campanha de anúncios televisivos para influenciar a opinião pública e apresentou queixas em diversos tribunais americanos, sem sucesso. E foi então que Matty Moroun jogou a sua última cartada: invocando o acordo de comércio livre NAFTA, que vigora desde 1994 entre o México, USA e Canadá e que inclui o mecanismo ISDS, apresentou, em 2010, uma queixa contra o Canadá pelo seu envolvimento no projecto da nova ponte, exigindo uma indemnização no valor de 3,5 mil milhões de dólares. Como “instância decisora” escolheu o tribunal arbitral privado “Permanent Court of Arbitration” em Haia. O seu argumento: que as futuras receitas resultantes da construção da ponte planeada pela sua sociedade iriam ser “torpedeadas” pela ponte planeada pelos governos dos EUA e do Canadá, causando-lhe assim prejuízos gigantescos. Como de costume nestes processos, foram nomeados três advogados privados como “árbitros” para avaliar sobre a fundamentação das suas exigências. De cada lado, os contraentes escudaram-se com armadas de advogados.

Só em Abril de 2015, após 5 anos (!!!) de “actividade”, o tribunal arbitral escolhido por Moroun declarou não ter competência para este caso e rejeitou a queixa, deixando para decisão posterior quem pagará os custos. Claro que durante os 5 anos em que o processo decorreu os advogados envolvidos foram enchendo os bolsos… Um processo ISDS custa, em média, a cada uma das partes 8 milhões de Euros por ano; o valor exacto dos custos é mantido secreto.

Ao contrário do que acontece nos processos judiciais públicos, os custos dos processos de resolução de litígios são geralmente suportados por cada parte. Ou seja, mal algum investidor se lembra de apresentar uma queixa num tribunal arbitral, os contribuintes começam a pagar, mesmo que o estado acabe por ganhar o processo. Caso perca, ainda paga às grandes companhias indemnizações na casa dos milhares de milhões. Para Moroun, embora tenha gasto milhões no processo, cada ano em que atrasou a construção da nova ponte foi compensador.

Concluindo, mesmo quando a decisão resulta em favor do estado (e isso acontece em cerca de 1/3 dos casos), o mecanismo ISDS é a expressão clara da supremacia das multinacionais sobre o poder político dos estados. O próprio formato é revelador: o mecanismo só funciona num sentido – os estados não podem processar uma empresa perante um tribunal arbitral.

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  1. […] O facto de o mecanismo de Resolução de Litígios entre Investidor e Estado (ISDS) outorgar às mul… é de tal modo estridente que levou à articulação de fortes protestos por parte de uma larguíssima franja da sociedade civil europeia, acabando por obrigar Bruxelas a rever a sua proposta a esse respeito no texto do Acordo Transatlântico sobre  Comércio e Investimento (TTIP). […]


  2. […] dos negociadores ??? Relembro apenas dois conceitos-chave: princípio da precaução e ISDS. Há incompatibilidades que não são solucionáveis, a menos que uma das partes se submeta. E a […]


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